다가구주택 대지권 함정, 땅에 근저당이 먼저 잡힌 신축은 어디서 배당받나

작성 집토스리포트 · 최초 게시 2026-08-31 · 최종 갱신 2026-10-23

근거 법령·판례: 주택임대차보호법, 대법원 96다7595, 대법원 99다25532, 대법원 2001다8974

신축 다가구를 보러 갔더니 토지 근저당 날짜가 건물 준공보다 몇 년 앞서 있습니다. 땅값이 비싸니 안전하다는 생각은 여기서 깨집니다. 대법원 99다25532는 건물 임차인이 땅값 몫에서도 최우선변제를 받는 것을 원칙으로 하면서, 그 원칙은 근저당 설정 당시 이미 그 위에 건물이 있었던 경우에만 적용된다고 했습니다. 근저당이 먼저이고 그 뒤에 지은 건물이면 땅값 몫에서는 받지 못합니다. 2009다101275는 이 배제가 최우선변제뿐 아니라 확정일자를 갖춘 보증금 본체에도 미친다고 판시했습니다. 다만 「현 건물이 근저당보다 뒤」라는 사실만으로 결론이 나지는 않습니다. 그 자리에 이전 건물이 있었는지를 먼저 갈라야 하고, 이 유형은 정면 판단한 판례가 확인되지 않아 경매법원이 달리 볼 수 있습니다.

신축 다가구를 보러 갔습니다. 건물은 3년 전에 지어졌는데, 등기부를 떼어 보니 근저당 설정일이 2015년입니다. 건물보다 6년이 빠릅니다.

여기서 대부분 이렇게 생각합니다. 「이 동네 땅값이 건물값보다 비싼데, 땅이 통째로 담보로 잡혀 있어도 어차피 경매 가면 땅값이 크게 나오니까 나눠 받을 게 있겠지.」

이 추론이 뒤집히는 지점이 있습니다. 그리고 뒤집히는 이유는 보증금 액수도, 전입신고 날짜도, 확정일자 순위도 아닙니다. 근저당이 잡히던 날 그 땅 위에 건물이 있었느냐 없었느냐입니다.

원칙부터: 건물 임차인은 땅값 몫에서도 받는다

먼저 원칙을 정확히 알아야 합니다. 이걸 건너뛰고 예외만 읽으면 정반대의 결론에 도달합니다.

주택임대차보호법은 확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제 대상을 「임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금」이라고 쓰고 있습니다. 최우선변제 쪽 조문도 한도를 정하면서 「주택가액(대지의 가액을 포함한다)의 2분의 1」이라고 씁니다. 법률 본문에 대지가 명시돼 있습니다.

판례도 같습니다. 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결은 다가구용 단독주택 사안에서, 근저당권자가 대지와 건물 경매를 신청했다가 건물 경매신청만 취하해 대지만 낙찰된 경우에도 그 주택의 소액임차인은 대지 낙찰대금에서 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있다고 했습니다.

대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결은 이를 이렇게 정리했습니다.

「대지에 관한 저당권의 실행으로 경매가 진행된 경우에도 그 지상 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 우선변제받을 수 있다고 할 것이나」

이 원칙은 2007년 전원합의체(대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결)에서 다시 확인됐습니다. 전합은 주택과 대지가 함께 경매될 때뿐 아니라 대지만 따로 경매될 때에도 우선변제권을 행사할 수 있고, 임대차 성립 후 대지가 타인에게 넘어가 주택과 대지의 소유자가 달라진 경우에도 마찬가지라고 했습니다. 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다45689 판결도 같은 법리를 반복하며, 여러 필지 중 일부만 양도되어 일부 대지만 경매되는 경우까지 확장했습니다.

정리하면 원칙은 명확합니다. 건물에 사는 임차인은 땅값에서도 받습니다. 이걸 먼저 붙들어야 합니다.

예외: 근저당이 먼저고 건물이 나중이면 땅값 몫이 닫힌다

문제는 같은 99다25532 판결이 그 문장 바로 뒤에 단서를 달았다는 점입니다.

「이와 같은 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적용될 수 있는 것이고, 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우에까지 공시방법이 불완전한 소액임차인에게 우선변제권을 인정한다면 저당권자가 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 범위가 지나치게 확대되어 부당하므로, 이러한 경우에는 소액임차인은 대지의 환가대금에 대하여 우선변제를 받을 수 없다고 보아야 한다.」

이 판결의 판시사항 자체가 「대지에 관한 저당권 설정 후 지상에 건물이 신축된 경우, 건물의 소액임차인에게 그 저당권 실행에 따른 환가대금에 대한 우선변제권이 있는지 여부(소극)」입니다.

논리는 간단합니다. 은행이 빈 땅에 근저당을 잡을 때는 그 땅에 사는 사람이 없었습니다. 담보가치를 땅값 그대로 계산해서 돈을 빌려줬습니다. 그런데 나중에 건물이 올라가고 임차인이 들어왔다는 이유로 그 임차인이 땅값에서 은행보다 먼저 가져간다면, 은행 입장에서는 예측할 수 없던 손해입니다. 판결문이 든 이유가 바로 「저당권자의 예측가능성」입니다.

신축 다가구에서 이 구조는 매우 흔합니다. 땅을 사면서 토지담보대출을 받고, 그 돈으로 건물을 올리고, 준공 후 세입자를 채워 자금을 회수하는 방식이기 때문입니다. 등기부에 토지 근저당 설정일이 건물 준공보다 몇 년 앞서 있다면 이 경로를 의심할 이유가 생깁니다.

「땅이 비싸니 안전하다」가 깨지는 진짜 이유

여기까지만 읽으면 「나는 보증금이 커서 어차피 최우선변제 대상이 아니니 상관없다」고 넘길 수 있습니다. 아닙니다. 이 부분이 이 글에서 가장 중요합니다.

대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다101275 판결은 대지 근저당 설정 후 건물이 신축되고 그 신축건물에 다시 근저당이 설정된 뒤 대지와 건물이 함께 경매된 사안을 다뤘습니다. 판결요지는 이렇습니다.

「대지에 관한 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축되고 그 신축건물에 대하여 다시 저당권이 설정된 후 대지와 건물이 일괄 경매된 경우, 주택임대차보호법 제3조의2 제2항의 확정일자를 갖춘 임차인 및 같은 법 제8조 제3항의 소액임차인은 대지의 환가대금에서는 우선하여 변제를 받을 권리가 없다고 하겠지만, 신축건물의 환가대금에서는 확정일자를 갖춘 임차인이 신축건물에 대한 후순위권리자보다 우선하여 변제받을 권리가 있고…」

배제 대상이 「확정일자를 갖춘 임차인 및 소액임차인」 둘 다입니다. 최우선변제만의 문제가 아닙니다. 확정일자를 제때 받아 순위를 확보한 보증금 본체도 이 사안에서는 땅값 몫에서 회수되지 않습니다.

그래서 이런 계산이 나옵니다.

땅값이 비쌀수록 안전한 게 아니라, 땅값 비중이 클수록 내가 손댈 수 없는 재원의 비중이 커집니다. 이것이 이 유형의 역설입니다.

한 가지 자기제한을 붙입니다. 위 판례들은 「우선변제를 받을 수 없다」고 판시한 것이지, 땅값에서 한 푼도 못 받는다고 판시한 것은 아닙니다. 토지 근저당권자에게 배당하고 남은 잔여금에서 일반채권자 지위로 추가로 받을 수 있는지에 대해서는 정면으로 판단한 판례를 확인하지 못했습니다. 다만 잔여금이 남는 상황 자체가 흔치 않으므로, 의지할 만한 안전장치로 계산에 넣어서는 안 됩니다.

사용승인일만 보고 판정하면 틀린다

여기서 가장 흔한 오류가 나옵니다.

등기부에서 토지 근저당 설정일을 확인하고, 건축물대장에서 사용승인일을 확인하고, 「근저당이 앞서니까 나는 땅값 몫에서 배제」라고 결론짓는 것입니다.

이 판정은 두 군데에서 무너집니다.

첫째, 그 자리에 이전 건물이 있었을 수 있습니다. 판례가 세운 기준은 「저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우」입니다. 지금 서 있는 이 건물이 존재했는지를 묻는 문장이 아닙니다. 구옥을 사서 근저당을 잡고, 그 뒤에 헐고 새로 지어 다가구로 올리는 것은 신축 다가구의 전형적인 사업 구조입니다. 이 경우 근저당이 잡히던 날 그 땅은 빈 땅이 아니었습니다.

이 유형에 99다25532의 예외가 그대로 미치는지를 정면으로 판단한 대법원 판례는 확인되지 않았습니다. 판례 검색에서 나온 멸실·신축 관련 사건들은 재건축조합 관리처분이나 법정지상권 쟁점이었고, 소액임차인의 대지 배제를 다룬 사건이 아니었습니다. 방향성만 말하자면, 99다25532가 든 이유가 「저당권자의 예측가능성」이므로 담보를 잡을 때 이미 주거용 건물과 그 임차인의 존재를 예상할 수 있었던 사안이라면 논거의 사정거리가 달라질 여지는 있습니다. 다만 결론을 단정할 수 없고, 경매법원이 달리 볼 수 있습니다.

둘째, 「건물이 존재한다」의 기준 시점 자체가 사용승인일이 아닙니다. 판례 문언은 「지상 건물의 존재」이지 사용승인일이나 보존등기일이 아닙니다. 착공인지, 골조가 올라간 시점인지, 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 시점인지, 사용승인인지 — 어느 시점을 기준으로 삼는지 정면 판시한 판례를 확인하지 못했습니다. 등기부의 근저당 설정일과 대장의 사용승인일 두 날짜만 비교해 결론을 내리는 것은 근거가 부족합니다.

그러니 이 글에서 드리는 것은 판정값이 아니라 판정 순서입니다.

1. 등기부 갑구에서 소유권 이전 이력을 봅니다. 이 소유자가 땅을 언제 취득했는지.
2. 을구에서 토지에 걸린 근저당과 건물에 걸린 근저당을 각각 분리해서 봅니다. 다가구는 토지·건물이 한 등기부에 나오지만 설정 대상과 날짜가 다를 수 있습니다.
3. 건축물대장에서 사용승인일을 확인합니다. 그리고 그 지번의 폐쇄된 건축물대장이 있는지, 멸실 이력이 있는지를 함께 봅니다.
4. 근저당 설정일이 건물보다 앞선다면, 그 시점의 항공사진·과거 등기 이력으로 그때 그 자리에 무엇이 있었는지를 확인합니다.

4번에서 대부분 막힙니다. 그리고 이 단계가 안 끝나면 그 뒤의 계산은 시작되지 않습니다.

건물 몫으로 좁혀도 계산이 끝나지 않는 이유

땅값 몫이 닫혔다고 가정하고 건물 몫만 보더라도, 다가구는 계산이 한 겹 더 있습니다.

최우선변제 기준액이 하나가 아닙니다. 시행령은 개정될 때마다 부칙에 「이 영 시행 전에 임차주택에 대하여 담보물권을 취득한 자에 대해서는 종전의 규정에 따른다」는 경과조치를 반복해 두었습니다. 즉 기준액은 계약일이 아니라 담보물권을 취득한 시점으로 정해집니다. 신축 다가구는 근저당 설정일이 오래된 경우가 많아, 지금 표에 적힌 금액이 아니라 그때의 낮은 기준이 적용되는 일이 흔합니다.

게다가 대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다48300 판결은 이 경과규정이 「소액임차인과 담보물권자 또는 확정일자 임차인 사이에 상대적으로 적용된다」고 했습니다. 최우선변제 기준이 하나로 정해지는 게 아니라, 내가 상대하는 사람마다 따로 정해진다는 뜻입니다. 실제 그 사건에서는 근저당권자와의 사이에서는 2,000만 원, 확정일자 임차인과의 사이에서는 2,500만 원이 적용되어 차액 500만 원이 원고에게 우선하는 결과가 나왔습니다. 같은 판결은 소액임차인이 근저당권자뿐 아니라 확정일자 임차인에도 우선하여 받는다는 점도 확인했습니다.

여기에 다가구 특유의 문제가 겹칩니다. 같은 건물에 임차인이 여럿이고 이들의 최우선변제액 합계가 한도를 넘으면 나눠야 합니다. 시행령이 정한 방식은 이렇습니다.

「하나의 주택에 임차인이 2명 이상이고, 그 각 보증금 중 일정액을 모두 합한 금액이 주택가액의 2분의 1을 초과하는 경우에는, 그 각 보증금 중 일정액을 모두 합한 금액에 대한 각 임차인의 보증금 중 일정액의 비율로, 그 주택가액의 2분의 1에 해당하는 금액을 분할한 금액을 각 임차인의 보증금 중 일정액으로 본다.」

나누는 기준이 실제 보증금이 아니라 「보증금 중 일정액」, 즉 각자에게 적용되는 최우선변제 상한입니다. 분자도 분모도 그렇습니다. 실제 보증금 비율로 나눈다고 알고 있으면 결과가 달라집니다. (같은 조문에서 가정공동생활을 하는 임차인들을 1명으로 볼 때만 「각 보증금을 합산」이라고 쓰는데, 이때만 실제 보증금입니다.)

그리고 그 한도의 모수가 되는 「주택가액」은 감정평가액이 아닙니다. 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001다8974 판결은 이를 「낙찰대금에다가 입찰보증금에 대한 배당기일까지의 이자, 몰수된 입찰보증금 등을 포함한 금액에서 집행비용을 공제한 실제 배당할 금액」이라고 했습니다. 계약 시점에는 아직 존재하지 않는 숫자입니다.

마지막으로 이 글의 주제와 직결되는 공백 하나. 땅값 몫이 배제된 사안에서 저 「2분의 1」의 모수를 (a) 건물 환가대금만으로 볼지 (b) 법률 문언대로 대지 포함 전체로 볼지를 정면 판단한 판례를 확인하지 못했습니다. 배당액 차이가 크게 벌어지는 지점인데 판례가 미확정입니다. 마찬가지로 대지 근저당권자와 건물 근저당권자가 병존할 때 2009다101275의 기준 시점 법리와 2017다48300의 상대적 적용 법리를 어떻게 겹치는지도 확인되지 않았습니다.

판정 순서표

한 가지 분명히 해 둘 것이 있습니다. 이 표를 보고 「나는 안 되는구나」 하고 배당요구를 포기하면 안 됩니다. 기준액이 상대방마다 달라진다는 것은 곧 어떤 상대에 대해서는 되고 어떤 상대에 대해서는 안 되는 구간이 실제로 존재한다는 뜻입니다. 스스로 상한을 넘는다고 단정해 배당요구 종기를 넘기는 것이 가장 나쁜 결과입니다.

계약 전에 손으로 셀 수 있는 것과 없는 것

여기까지 읽으면 왜 「땅값이 비싸니 안전하다」가 위험한 추론인지 보일 겁니다. 판정에 필요한 값들이 계약 전 개인이 접근할 수 있는 범위 밖에 있기 때문입니다.

혼자 확인할 수 있는 것은 등기부의 토지 근저당 설정일과 채권최고액, 건축물대장의 사용승인일과 연면적 정도입니다.

혼자 구할 수 없는 것은 세 가지입니다.

첫째, 나보다 먼저 들어온 다른 호실들의 보증금 합계. 다가구는 건물 한 채가 하나의 주택이라 등기부에 호실별 임차 내역이 나오지 않습니다. 확정일자 부여현황이나 전입세대확인서로 확인할 여지가 있지만, 이 서류들은 계약 단계가 되어야 열람이 열립니다. 여러 집을 놓고 비교하는 탐색 단계에서는 손에 들어오지 않습니다. 계약 직전 확인사살용이지, 후보를 거르는 도구가 아닙니다.

둘째, 경매에서 실제로 얼마에 팔릴지, 그중 건물 몫이 얼마일지. 공시가격만으로는 나오지 않습니다.

셋째, 근저당 설정 당시 그 자리의 상태. 4번 단계에서 막히는 그 값입니다.

집토스리포트는 이 공백을 메우는 자리에 있습니다. 등기부를 자동으로 열람해 말소되지 않고 살아 있는 권리만 추려 채권최고액 그대로 정리하고, 공시가격에 시군구별 배수를 적용해 시세를 추정합니다. 다가구에서 알 수 없는 다른 호실 보증금은, 연면적으로 추정한 호실 수에 시군구·건축연도별 전세 통계를 곱해 「전세가 많이 껴 있을 경우」를 가정한 보수적 추정치로 넣습니다. 실제 계약서를 읽어 온 값이 아니라 건물 규모와 동네 시세로 만든 통계 추정이라는 점은 분명히 해 둡니다.

그 위에서 경매 배당을 시뮬레이션할 때, 일반건축물이면서 건물보다 앞선 토지담보가 있는 경우에는 땅값 몫과 건물값 몫을 나눠 계산합니다. 이 글에서 설명한 구조가 그대로 반영된 계산입니다. 다른 호실 임차인들의 최우선변제도 배당표에 함께 넣고 건물 환가대금의 절반 한도에서 안분합니다.

판정값을 대신 정해 드리는 것이 아닙니다. 서류를 다 뗄 수 있게 되기 전에, 보수적으로 봐도 괜찮은 수준인지를 갈라 후보에서 뺄 집을 걸러내는 것이 이 리포트의 자리입니다. 최종 결론은 경매법원의 사실인정과 판단에 달려 있고, 특히 근저당 설정 당시 건물의 존재 여부는 사안별로 다투어질 수 있는 문제입니다.

지금 보고 있는 그 신축 다가구의 등기부에서 토지 근저당 날짜가 건물보다 앞서 있다면, 그 사실만으로 결론을 내지도 말고, 땅값이 비싸다는 이유로 안심하지도 마십시오. 갈라야 할 것이 하나 더 있습니다.

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