다가구주택 대지권 함정, 땅에 근저당이 먼저 잡힌 신축은 어디서 배당받나

신축 다가구를 보러 갔더니 토지 근저당 날짜가 건물 준공보다 몇 년 앞서 있습니다. 땅값이 비싸니 안전하다는 생각은 여기서 깨집니다. 대법원 99다25532는 건물 임차인이 땅값 몫에서도 최우선변제를 받는 것을 원칙으로 하면서, 그 원칙은 근저당 설정 당시 이미 그 위에 건물이 있었던 경우에만 적용된다고 했습니다. 근저당이 먼저이고 그 뒤에 지은 건물이면 땅값 몫에서는 받지 못합니다. 2009다101275는 이 배제가 최우선변제뿐 아니라 확정일자를 갖춘 보증금 본체에도 미친다고 판시했습니다. 다만 「현 건물이 근저당보다 뒤」라는 사실만으로 결론이 나지는 않습니다. 그 자리에 이전 건물이 있었는지를 먼저 갈라야 하고, 이 유형은 정면 판단한 판례가 확인되지 않아 경매법원이 달리 볼 수 있습니다.

신축 다가구를 보러 갔습니다. 건물은 3년 전에 지어졌는데, 등기부를 떼어 보니 근저당 설정일이 2015년입니다. 건물보다 6년이 빠릅니다.

여기서 대부분 이렇게 생각합니다. **「이 동네 땅값이 건물값보다 비싼데, 땅이 통째로 담보로 잡혀 있어도 어차피 경매 가면 땅값이 크게 나오니까 나눠 받을 게 있겠지.」**

이 추론이 뒤집히는 지점이 있습니다. 그리고 뒤집히는 이유는 보증금 액수도, 전입신고 날짜도, 확정일자 순위도 아닙니다. **근저당이 잡히던 날 그 땅 위에 건물이 있었느냐 없었느냐**입니다.

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원칙부터: 건물 임차인은 땅값 몫에서도 받는다

먼저 원칙을 정확히 알아야 합니다. 이걸 건너뛰고 예외만 읽으면 정반대의 결론에 도달합니다.

주택임대차보호법은 확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제 대상을 **「임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금」**이라고 쓰고 있습니다. 최우선변제 쪽 조문도 한도를 정하면서 **「주택가액(대지의 가액을 포함한다)의 2분의 1」**이라고 씁니다. 법률 본문에 대지가 명시돼 있습니다.

판례도 같습니다. 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결은 **다가구용 단독주택** 사안에서, 근저당권자가 대지와 건물 경매를 신청했다가 건물 경매신청만 취하해 대지만 낙찰된 경우에도 그 주택의 소액임차인은 대지 낙찰대금에서 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있다고 했습니다.

대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결은 이를 이렇게 정리했습니다.

「대지에 관한 저당권의 실행으로 경매가 진행된 경우에도 그 지상 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 우선변제받을 수 있다고 할 것이나」

이 원칙은 2007년 전원합의체(대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결)에서 다시 확인됐습니다. 전합은 **주택과 대지가 함께 경매될 때뿐 아니라 대지만 따로 경매될 때에도** 우선변제권을 행사할 수 있고, 임대차 성립 후 대지가 타인에게 넘어가 주택과 대지의 소유자가 달라진 경우에도 마찬가지라고 했습니다. 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다45689 판결도 같은 법리를 반복하며, 여러 필지 중 일부만 양도되어 일부 대지만 경매되는 경우까지 확장했습니다.

**정리하면 원칙은 명확합니다. 건물에 사는 임차인은 땅값에서도 받습니다.** 이걸 먼저 붙들어야 합니다.

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예외: 근저당이 먼저고 건물이 나중이면 땅값 몫이 닫힌다

문제는 같은 99다25532 판결이 그 문장 바로 뒤에 단서를 달았다는 점입니다.

「이와 같은 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적용될 수 있는 것이고, 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우에까지 공시방법이 불완전한 소액임차인에게 우선변제권을 인정한다면 저당권자가 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 범위가 지나치게 확대되어 부당하므로, 이러한 경우에는 소액임차인은 대지의 환가대금에 대하여 우선변제를 받을 수 없다고 보아야 한다.」

이 판결의 판시사항 자체가 「대지에 관한 저당권 설정 후 지상에 건물이 신축된 경우, 건물의 소액임차인에게 그 저당권 실행에 따른 환가대금에 대한 우선변제권이 있는지 여부**(소극)**」입니다.

논리는 간단합니다. 은행이 빈 땅에 근저당을 잡을 때는 **그 땅에 사는 사람이 없었습니다.** 담보가치를 땅값 그대로 계산해서 돈을 빌려줬습니다. 그런데 나중에 건물이 올라가고 임차인이 들어왔다는 이유로 그 임차인이 땅값에서 은행보다 먼저 가져간다면, 은행 입장에서는 예측할 수 없던 손해입니다. 판결문이 든 이유가 바로 「저당권자의 예측가능성」입니다.

**신축 다가구에서 이 구조는 매우 흔합니다.** 땅을 사면서 토지담보대출을 받고, 그 돈으로 건물을 올리고, 준공 후 세입자를 채워 자금을 회수하는 방식이기 때문입니다. 등기부에 토지 근저당 설정일이 건물 준공보다 몇 년 앞서 있다면 이 경로를 의심할 이유가 생깁니다.

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「땅이 비싸니 안전하다」가 깨지는 진짜 이유

여기까지만 읽으면 「나는 보증금이 커서 어차피 최우선변제 대상이 아니니 상관없다」고 넘길 수 있습니다. **아닙니다.** 이 부분이 이 글에서 가장 중요합니다.

대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다101275 판결은 대지 근저당 설정 후 건물이 신축되고 그 신축건물에 다시 근저당이 설정된 뒤 대지와 건물이 함께 경매된 사안을 다뤘습니다. 판결요지는 이렇습니다.

「대지에 관한 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축되고 그 신축건물에 대하여 다시 저당권이 설정된 후 대지와 건물이 일괄 경매된 경우, 주택임대차보호법 제3조의2 제2항의 확정일자를 갖춘 임차인 및 같은 법 제8조 제3항의 소액임차인은 대지의 환가대금에서는 우선하여 변제를 받을 권리가 없다고 하겠지만, 신축건물의 환가대금에서는 확정일자를 갖춘 임차인이 신축건물에 대한 후순위권리자보다 우선하여 변제받을 권리가 있고…」

배제 대상이 **「확정일자를 갖춘 임차인 및 소액임차인」 둘 다**입니다. 최우선변제만의 문제가 아닙니다. 확정일자를 제때 받아 순위를 확보한 보증금 본체도 이 사안에서는 땅값 몫에서 회수되지 않습니다.

그래서 이런 계산이 나옵니다.

| 생각한 그림 | 이 유형에서 실제 구조 |

|---|---|

| 경매로 땅과 건물이 팔린다 | 같음 |

| 땅값 + 건물값 = 내 배당 재원 | **건물값만 내 재원이 될 수 있다** |

| 땅값이 커서 여유가 있다 | 땅값이 클수록 그 몫은 토지 근저당권자에게 간다 |

| 확정일자를 받았으니 순위가 있다 | 건물 쪽에서는 순위가 있지만, 땅 쪽에서는 우선변제권이 없다 |

| 보증금이 소액 기준 이하라 최우선변제 대상 | 건물 몫 안에서만 다툰다 |

**땅값이 비쌀수록 안전한 게 아니라, 땅값 비중이 클수록 내가 손댈 수 없는 재원의 비중이 커집니다.** 이것이 이 유형의 역설입니다.

한 가지 자기제한을 붙입니다. 위 판례들은 「**우선변제를 받을 수 없다**」고 판시한 것이지, 땅값에서 한 푼도 못 받는다고 판시한 것은 아닙니다. 토지 근저당권자에게 배당하고 남은 잔여금에서 일반채권자 지위로 추가로 받을 수 있는지에 대해서는 정면으로 판단한 판례를 확인하지 못했습니다. 다만 잔여금이 남는 상황 자체가 흔치 않으므로, **의지할 만한 안전장치로 계산에 넣어서는 안 됩니다.**

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사용승인일만 보고 판정하면 틀린다

여기서 가장 흔한 오류가 나옵니다.

등기부에서 토지 근저당 설정일을 확인하고, 건축물대장에서 사용승인일을 확인하고, **「근저당이 앞서니까 나는 땅값 몫에서 배제」**라고 결론짓는 것입니다.

이 판정은 두 군데에서 무너집니다.

**첫째, 그 자리에 이전 건물이 있었을 수 있습니다.** 판례가 세운 기준은 「저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우」입니다. **지금 서 있는 이 건물**이 존재했는지를 묻는 문장이 아닙니다. 구옥을 사서 근저당을 잡고, 그 뒤에 헐고 새로 지어 다가구로 올리는 것은 신축 다가구의 전형적인 사업 구조입니다. 이 경우 근저당이 잡히던 날 그 땅은 빈 땅이 아니었습니다.

이 유형에 99다25532의 예외가 그대로 미치는지를 **정면으로 판단한 대법원 판례는 확인되지 않았습니다.** 판례 검색에서 나온 멸실·신축 관련 사건들은 재건축조합 관리처분이나 법정지상권 쟁점이었고, 소액임차인의 대지 배제를 다룬 사건이 아니었습니다. 방향성만 말하자면, 99다25532가 든 이유가 「저당권자의 예측가능성」이므로 담보를 잡을 때 이미 주거용 건물과 그 임차인의 존재를 예상할 수 있었던 사안이라면 논거의 사정거리가 달라질 여지는 있습니다. 다만 **결론을 단정할 수 없고, 경매법원이 달리 볼 수 있습니다.**

**둘째, 「건물이 존재한다」의 기준 시점 자체가 사용승인일이 아닙니다.** 판례 문언은 「지상 건물의 존재」이지 사용승인일이나 보존등기일이 아닙니다. 착공인지, 골조가 올라간 시점인지, 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 시점인지, 사용승인인지 — 어느 시점을 기준으로 삼는지 정면 판시한 판례를 확인하지 못했습니다. **등기부의 근저당 설정일과 대장의 사용승인일 두 날짜만 비교해 결론을 내리는 것은 근거가 부족합니다.**

그러니 이 글에서 드리는 것은 판정값이 아니라 **판정 순서**입니다.

1. 등기부 갑구에서 소유권 이전 이력을 봅니다. 이 소유자가 땅을 언제 취득했는지.

2. 을구에서 **토지에 걸린 근저당**과 **건물에 걸린 근저당**을 각각 분리해서 봅니다. 다가구는 토지·건물이 한 등기부에 나오지만 설정 대상과 날짜가 다를 수 있습니다.

3. 건축물대장에서 사용승인일을 확인합니다. **그리고 그 지번의 폐쇄된 건축물대장이 있는지, 멸실 이력이 있는지를 함께 봅니다.**

4. 근저당 설정일이 건물보다 앞선다면, 그 시점의 항공사진·과거 등기 이력으로 **그때 그 자리에 무엇이 있었는지**를 확인합니다.

4번에서 대부분 막힙니다. 그리고 이 단계가 안 끝나면 그 뒤의 계산은 시작되지 않습니다.

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건물 몫으로 좁혀도 계산이 끝나지 않는 이유

땅값 몫이 닫혔다고 가정하고 건물 몫만 보더라도, 다가구는 계산이 한 겹 더 있습니다.

**최우선변제 기준액이 하나가 아닙니다.** 시행령은 개정될 때마다 부칙에 「이 영 시행 전에 임차주택에 대하여 담보물권을 취득한 자에 대해서는 종전의 규정에 따른다」는 경과조치를 반복해 두었습니다. 즉 기준액은 계약일이 아니라 **담보물권을 취득한 시점**으로 정해집니다. 신축 다가구는 근저당 설정일이 오래된 경우가 많아, 지금 표에 적힌 금액이 아니라 그때의 낮은 기준이 적용되는 일이 흔합니다.

게다가 대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다48300 판결은 이 경과규정이 **「소액임차인과 담보물권자 또는 확정일자 임차인 사이에 상대적으로 적용된다」**고 했습니다. **최우선변제 기준이 하나로 정해지는 게 아니라, 내가 상대하는 사람마다 따로 정해진다는 뜻입니다.** 실제 그 사건에서는 근저당권자와의 사이에서는 2,000만 원, 확정일자 임차인과의 사이에서는 2,500만 원이 적용되어 차액 500만 원이 원고에게 우선하는 결과가 나왔습니다. 같은 판결은 소액임차인이 근저당권자뿐 아니라 **확정일자 임차인에도 우선하여** 받는다는 점도 확인했습니다.

여기에 다가구 특유의 문제가 겹칩니다. 같은 건물에 임차인이 여럿이고 이들의 최우선변제액 합계가 한도를 넘으면 나눠야 합니다. 시행령이 정한 방식은 이렇습니다.

「하나의 주택에 임차인이 2명 이상이고, 그 각 보증금 중 일정액을 모두 합한 금액이 주택가액의 2분의 1을 초과하는 경우에는, 그 각 보증금 중 일정액을 모두 합한 금액에 대한 각 임차인의 보증금 중 일정액의 비율로, 그 주택가액의 2분의 1에 해당하는 금액을 분할한 금액을 각 임차인의 보증금 중 일정액으로 본다.」

나누는 기준이 **실제 보증금이 아니라 「보증금 중 일정액」**, 즉 각자에게 적용되는 최우선변제 상한입니다. 분자도 분모도 그렇습니다. 실제 보증금 비율로 나눈다고 알고 있으면 결과가 달라집니다. (같은 조문에서 가정공동생활을 하는 임차인들을 1명으로 볼 때만 「각 보증금을 합산」이라고 쓰는데, 이때만 실제 보증금입니다.)

그리고 그 한도의 모수가 되는 **「주택가액」은 감정평가액이 아닙니다.** 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001다8974 판결은 이를 「낙찰대금에다가 입찰보증금에 대한 배당기일까지의 이자, 몰수된 입찰보증금 등을 포함한 금액에서 집행비용을 공제한 실제 배당할 금액」이라고 했습니다. 계약 시점에는 아직 존재하지 않는 숫자입니다.

**마지막으로 이 글의 주제와 직결되는 공백 하나.** 땅값 몫이 배제된 사안에서 저 「2분의 1」의 모수를 (a) 건물 환가대금만으로 볼지 (b) 법률 문언대로 대지 포함 전체로 볼지를 정면 판단한 판례를 확인하지 못했습니다. 배당액 차이가 크게 벌어지는 지점인데 **판례가 미확정**입니다. 마찬가지로 대지 근저당권자와 건물 근저당권자가 병존할 때 2009다101275의 기준 시점 법리와 2017다48300의 상대적 적용 법리를 어떻게 겹치는지도 확인되지 않았습니다.

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판정 순서표

| 확인 순서 | 무엇을 보는가 | 갈리는 지점 |

|---|---|---|

| 1 | 토지 근저당 설정일 vs 건물 사용승인일 | 근저당이 뒤라면 원칙(96다7595·2004다26133 전합)대로 땅값 몫 포함 |

| 2 | 근저당이 앞선다면 — **그때 그 자리에 다른 건물이 있었나** | 폐쇄 대장·멸실 이력·과거 항공사진. **이 유형은 정면 판례 미확인, 법원 판단이 갈릴 수 있음** |

| 3 | 빈 땅에 근저당이었다면 | 99다25532·2009다101275 — 확정일자 임차인과 소액임차인 모두 **땅값 몫에서 우선변제권 없음** |

| 4 | 건물 몫 재원의 크기 | 땅값 비중이 큰 동네일수록 건물 몫이 작다 |

| 5 | 내 최우선변제 기준액 | 계약일이 아니라 **각 담보물권 취득 시점** 기준. 상대방마다 다를 수 있음(2017다48300) |

| 6 | 같은 건물 다른 호실 임차인 수와 각자의 기준액 | 합계가 한도 초과 시 「보증금 중 일정액」 비율로 안분 |

| 7 | 그 한도의 모수 | 「실제 배당할 금액」(2001다8974). 대지 배제 사안의 모수는 **판례 미확정** |

**한 가지 분명히 해 둘 것이 있습니다.** 이 표를 보고 「나는 안 되는구나」 하고 배당요구를 포기하면 안 됩니다. 기준액이 상대방마다 달라진다는 것은 곧 **어떤 상대에 대해서는 되고 어떤 상대에 대해서는 안 되는 구간이 실제로 존재한다**는 뜻입니다. 스스로 상한을 넘는다고 단정해 배당요구 종기를 넘기는 것이 가장 나쁜 결과입니다.

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계약 전에 손으로 셀 수 있는 것과 없는 것

여기까지 읽으면 왜 「땅값이 비싸니 안전하다」가 위험한 추론인지 보일 겁니다. 판정에 필요한 값들이 계약 전 개인이 접근할 수 있는 범위 밖에 있기 때문입니다.

**혼자 확인할 수 있는 것**은 등기부의 토지 근저당 설정일과 채권최고액, 건축물대장의 사용승인일과 연면적 정도입니다.

**혼자 구할 수 없는 것**은 세 가지입니다.

첫째, **나보다 먼저 들어온 다른 호실들의 보증금 합계.** 다가구는 건물 한 채가 하나의 주택이라 등기부에 호실별 임차 내역이 나오지 않습니다. 확정일자 부여현황이나 전입세대확인서로 확인할 여지가 있지만, 이 서류들은 **계약 단계가 되어야 열람이 열립니다.** 여러 집을 놓고 비교하는 탐색 단계에서는 손에 들어오지 않습니다. 계약 직전 확인사살용이지, 후보를 거르는 도구가 아닙니다.

둘째, **경매에서 실제로 얼마에 팔릴지, 그중 건물 몫이 얼마일지.** 공시가격만으로는 나오지 않습니다.

셋째, **근저당 설정 당시 그 자리의 상태.** 4번 단계에서 막히는 그 값입니다.

집토스리포트는 이 공백을 메우는 자리에 있습니다. 등기부를 자동으로 열람해 **말소되지 않고 살아 있는 권리만** 추려 채권최고액 그대로 정리하고, 공시가격에 시군구별 배수를 적용해 시세를 추정합니다. 다가구에서 알 수 없는 다른 호실 보증금은, 연면적으로 추정한 호실 수에 시군구·건축연도별 전세 통계를 곱해 **「전세가 많이 껴 있을 경우」를 가정한 보수적 추정치**로 넣습니다. 실제 계약서를 읽어 온 값이 아니라 건물 규모와 동네 시세로 만든 통계 추정이라는 점은 분명히 해 둡니다.

그 위에서 경매 배당을 시뮬레이션할 때, **일반건축물이면서 건물보다 앞선 토지담보가 있는 경우에는 땅값 몫과 건물값 몫을 나눠 계산합니다.** 이 글에서 설명한 구조가 그대로 반영된 계산입니다. 다른 호실 임차인들의 최우선변제도 배당표에 함께 넣고 건물 환가대금의 절반 한도에서 안분합니다.

판정값을 대신 정해 드리는 것이 아닙니다. **서류를 다 뗄 수 있게 되기 전에, 보수적으로 봐도 괜찮은 수준인지를 갈라 후보에서 뺄 집을 걸러내는 것**이 이 리포트의 자리입니다. 최종 결론은 경매법원의 사실인정과 판단에 달려 있고, 특히 근저당 설정 당시 건물의 존재 여부는 사안별로 다투어질 수 있는 문제입니다.

지금 보고